《關(guān)于上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》指出，董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有三分之一以上為獨(dú)立董事，其中應(yīng)當(dāng)至少包括一名會(huì)計(jì)專業(yè)人士。同時(shí)《治理準(zhǔn)則》第五十二條也指出，在上市公司董事會(huì)的審計(jì)委員會(huì)中，至少應(yīng)有一名獨(dú)立董事是會(huì)計(jì)專業(yè)人士。許多中小投資者對(duì)上市公司獨(dú)立董事期望很高，常常就上市公司財(cái)務(wù)狀況、經(jīng)營(yíng)情況以及資本運(yùn)營(yíng)等方面的一些問(wèn)題要求獨(dú)立董事作出評(píng)價(jià)、分析和判斷。我們認(rèn)為，上市公司財(cái)務(wù)獨(dú)立董事在完善上市公司法人治理結(jié)構(gòu)方面，在健全與評(píng)價(jià)上市公司內(nèi)部會(huì)計(jì)控制方面可能會(huì)有所作為。但作為一種制度安排，也存在著不可避免的缺陷。應(yīng)該根據(jù)具體情況，針對(duì)獨(dú)立董事自身的特點(diǎn)，對(duì)這一制度作一定的分析，從而從各個(gè)方面來(lái)保障獨(dú)立董事的獨(dú)立性。
一、 目前我國(guó)獨(dú)立董事存在的現(xiàn)狀
�。ㄒ唬┆�(dú)立董事的雙重身份
所謂“獨(dú)立董事”，即指在經(jīng)濟(jì)利益上、人事關(guān)系上獨(dú)立于上市公司、上市公司經(jīng)營(yíng)管理者、上市公司的控股股東之外的外部董事，因此《指導(dǎo)意見》指出，“上市公司的獨(dú)立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系的董事。”他們主要有三種類型：一是從大公司、政府退下來(lái)的經(jīng)營(yíng)管理方面的人才；二是具有財(cái)務(wù)（含會(huì)計(jì)、審計(jì)、資本經(jīng)營(yíng)）、律師等方面專業(yè)的人才；三是化工、電子、生物等高層次方面的技術(shù)人才。
作為上市公司外部的非執(zhí)行董事，除了第一類少部分人才外，第二類與第三類人才都有人們所稱的第一職業(yè)，即我們稱其為本職工作，而上市公司的獨(dú)立董事只是他們的第二職業(yè)或兼任職業(yè)，這就形成了獨(dú)立董事的“雙重身份”。獨(dú)立董事的這一“雙重身份”決定著獨(dú)立董事在上市公司發(fā)揮著特殊的作用。
但是這種雙重身份給獨(dú)立董事的事務(wù)執(zhí)行帶來(lái)兩難境地：本職工作與兼職工作時(shí)間安排上的矛盾。大部分獨(dú)立董事都有其本職工作，中國(guó)資本市場(chǎng)的發(fā)展將他們推到上市公司的前臺(tái)；獨(dú)立董事資源的稀缺還可能使有的專業(yè)人士身兼多家上市公司的獨(dú)立董事，這就形成了上市公司獨(dú)立董事在時(shí)間安排上的矛盾：既要花時(shí)間完成本職工作，又要花費(fèi)足夠的時(shí)間和精力有效地完成上市公司獨(dú)立董事的職責(zé)，這樣就很難保障獨(dú)立董事的知情權(quán)。鄭百文的原獨(dú)立董事－鄭州大學(xué)陸家豪副教授就是一個(gè)典型的例子。作為一名大學(xué)教師，他無(wú)從知道上市公司的董事長(zhǎng)在暗地里作了多少勾當(dāng)。在擔(dān)任了教學(xué)任務(wù)和大量社會(huì)工作的同時(shí)，陸家豪也根本沒(méi)有時(shí)間去參加鄭百文的董事會(huì)。即使去參加了董事會(huì)，他也不可能對(duì)經(jīng)過(guò)注冊(cè)會(huì)計(jì)師、律師簽字的報(bào)表表達(dá)不同的意見，這些原因?qū)е缕涫艿搅酥袊?guó)證監(jiān)會(huì)的控訴。
（二）形式上的獨(dú)立和實(shí)質(zhì)上的獨(dú)立性
所謂形式上的獨(dú)立是針對(duì)第三者而言的，即獨(dú)立董事必須在第三者面前呈現(xiàn)出一種獨(dú)立于經(jīng)理層與內(nèi)部董事、大股東及公司的身份。形式上的獨(dú)立可以依靠對(duì)獨(dú)立董事的任職資格加以限定來(lái)實(shí)現(xiàn)。但形式上的獨(dú)立只是“獨(dú)立性”得以實(shí)現(xiàn)的必要條件，而非充分條件。真正的獨(dú)立，還必須同時(shí)滿足實(shí)質(zhì)上的獨(dú)立，即要求獨(dú)立董事與經(jīng)理層和內(nèi)部董事、大股東及公司之間必須毫無(wú)利害關(guān)系，不存在任何可能影響其作出客觀、獨(dú)立判斷的事務(wù)。人們對(duì)獨(dú)立董事“獨(dú)立性”的質(zhì)疑，正是源于對(duì)其實(shí)質(zhì)性獨(dú)立的疑惑。為了使獨(dú)立董事有動(dòng)力去履行職責(zé)，需要為其提供與其承擔(dān)責(zé)任相對(duì)稱的補(bǔ)償或報(bào)酬。但這樣又使獨(dú)立董事與經(jīng)理層和內(nèi)部董事、大股東及公司之間存在利益上的關(guān)系，可能影響其實(shí)質(zhì)上的獨(dú)立。這點(diǎn)正是人們對(duì)獨(dú)立董事制度質(zhì)疑的焦點(diǎn)，也是解決的難點(diǎn)。
二、 獨(dú)立董事“獨(dú)立性”的制度保障
在現(xiàn)行的獨(dú)立董事制度中，用于保證獨(dú)立董事“獨(dú)立性”的制度安排主要有：
（一） 獨(dú)立董事的任職資格
我國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》規(guī)定了7種人員不得擔(dān)任獨(dú)立董事。包括：在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬和主要社會(huì)關(guān)系；直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1%以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬；在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份5%以上的股東單位或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬；和最近一年內(nèi)曾經(jīng)具有前三項(xiàng)所列舉情形的人員；為上市公司或其附屬企業(yè)提供財(cái)務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員；公司章程規(guī)定的其他人員以及中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他人員。從這些規(guī)定看。它著重是從獨(dú)立于經(jīng)理層和內(nèi)部董事、大股東方面考慮的，而對(duì)于公司的獨(dú)立方面，規(guī)定的不是很詳細(xì)。這可能與我國(guó)獨(dú)立董事制度出臺(tái)的背景有關(guān)，但我們?cè)趯?shí)際操作中卻不能因此而忽略這一要求，適當(dāng)時(shí)還應(yīng)對(duì)有關(guān)規(guī)定進(jìn)一步完善。
�。ǘ� 獨(dú)立董事的提名與選舉
現(xiàn)代公司制一般實(shí)行“資本民主”，即實(shí)行一股一票制，如果獨(dú)立董事的選舉依然沿用這種模式，占據(jù)絕對(duì)或相對(duì)控股地位的大股東就可以利用選票優(yōu)勢(shì)來(lái)控制獨(dú)立董事的選舉。因此，需要一種能夠使中小股東擁有足夠選票權(quán)來(lái)選擇獨(dú)立董事的選票方式。一種方式是累積投票制，它規(guī)定股東在投票時(shí)，可投票數(shù)等于其所持股份數(shù)乘以所要選舉的董事人數(shù)，股東可以將這些票全部投給一個(gè)或若干名董事。另一種可供考慮的方式是允許中小股東征集選票權(quán)，這樣可以使分散的選票權(quán)予以適當(dāng)?shù)募校@種方式在大股東占絕對(duì)控股地位時(shí)作用有限。
對(duì)于獨(dú)立董事的提名，一般應(yīng)由一個(gè)獨(dú)立的提名委員會(huì)向公司股東大會(huì)推薦。那么，公司首次聘任獨(dú)立董事以組成提名委員會(huì)又如何解決呢？較可行的做法是，允許中小股東以一定的方式提出自己的候選人，如我國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《指導(dǎo)意見》中規(guī)定，上市公司董事會(huì)、證監(jiān)會(huì)、單獨(dú)或合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以提出獨(dú)立董事候選人。同時(shí)，在獨(dú)立董事選舉中應(yīng)盡量公開，如在召開股東大會(huì)前，將候選人的資歷、背景與公司有無(wú)關(guān)系等情況予以公布。為了保證獨(dú)立董事的獨(dú)立性，監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以考慮以適當(dāng)?shù)姆绞浇槿耄瑢?duì)獨(dú)立董事的任職資格和獨(dú)立性進(jìn)行審核。具體到選舉中，應(yīng)盡量使用累積投票制或征集選舉制等方式。
�。ㄈ� 建立獨(dú)立董事的薪酬制度
獨(dú)立董事監(jiān)督權(quán)的行使與獨(dú)立董事的薪酬制度密切相關(guān)。目前我國(guó)證監(jiān)會(huì)《指導(dǎo)意見》中雖然指出上市公司應(yīng)當(dāng)給予獨(dú)立董事適當(dāng)?shù)慕蛸N，但并沒(méi)有明確規(guī)定津貼的出處和支取原則。這樣在實(shí)踐中就容易發(fā)生獨(dú)立董事被高額薪酬所收買，從而喪失客觀公正性，結(jié)果成為“非獨(dú)立”的董事。但是如果僅僅讓獨(dú)立董事領(lǐng)取微薄的津貼和車馬費(fèi)，也難免會(huì)出現(xiàn)獨(dú)立董事“不懂事“的現(xiàn)象。應(yīng)該指出的是，獨(dú)立董事也是獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)行為人，本身也存在激勵(lì)的問(wèn)題。我們不能指望他們能夠既承擔(dān)責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)，又只領(lǐng)取微薄報(bào)酬，這樣獨(dú)立董事就難以發(fā)揮實(shí)質(zhì)性作用。因此，不能有效地解決獨(dú)立董事的薪酬問(wèn)題，獨(dú)立董事制度就會(huì)流于形式。我認(rèn)為，一方面要對(duì)獨(dú)立董事薪酬的支付數(shù)額、支付形式、支付來(lái)源和支付原則作出明確的規(guī)定，另一方面又要培育和完善獨(dú)立董事市場(chǎng)，建立獨(dú)立董事的權(quán)力保護(hù)機(jī)制和懲罰機(jī)制。
�。ㄋ模� 獨(dú)立董事的外部約束
獨(dú)立董事的外部約束主要來(lái)自于以下三方面。
1、 法律責(zé)任約束
在國(guó)外，法律一般都規(guī)定，獨(dú)立董事要對(duì)參與贊成的失誤決策或違法決策負(fù)連帶賠償責(zé)任。這一責(zé)任追究制度，可以強(qiáng)化獨(dú)立董事的責(zé)任意識(shí)，使其必須在行使特別職權(quán)時(shí)保持獨(dú)立。當(dāng)然，與此同時(shí)，必須完善配套責(zé)任保險(xiǎn)制度，以降低獨(dú)立董事正常履行職責(zé)可能引制的風(fēng)險(xiǎn)。
2、 聲譽(yù)機(jī)制約束
獨(dú)立董事大都由學(xué)術(shù)教育界和企業(yè)界的社會(huì)知名人士組成，這些人士往往很看重社會(huì)聲譽(yù)。如果獨(dú)立董事在上市公司中能表現(xiàn)出應(yīng)有的獨(dú)立和客觀，無(wú)形中將極大地保護(hù)和提升他們的聲譽(yù)，并拓展他們的未來(lái)市場(chǎng)。
3、 市場(chǎng)約束
在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家，已經(jīng)出現(xiàn)了專門對(duì)公司高管人員的經(jīng)管績(jī)效進(jìn)行獨(dú)立評(píng)估的機(jī)構(gòu)它們以類似于律師事務(wù)所的組織方式，依賴市場(chǎng)化運(yùn)作來(lái)謀求生存，通過(guò)市場(chǎng)機(jī)制和市場(chǎng)手段決定獨(dú)立董事的選任，以市場(chǎng)選擇和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)來(lái)促使獨(dú)立董事忠實(shí)、謹(jǐn)慎地履行職能。
